Révision de la loi sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP) : procédure d’assainissement

Réponse de l’Union démocratique du centre

La nécessité de cette révision partielle de la loi sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP) n’est nullement prouvée par le rapport explicatif. De plus, la pesée des intérêts des débiteurs et des créanciers est arrivée à un résultat trop défavorable aux seconds. L’UDC refuse donc cet avant-projet de révision de la LP.

1. Remarques générales
L’UDC salue en principe l’idée d’apporter quelques corrections de détail à la LP en ce qui concerne la procédure d’assainissement et de renoncer à une réforme inutile des dispositions sur l’insolvabilité. Une des principales caractéristiques de notre législation sur la faillite est que le juge peut, en cas de surendettement d’une société, accorder à celle-ci un ajournement de la faillite au lieu d’ouvrir directement la procédure de faillite. Cette possibilité n’est cependant donnée que si l’entreprise a une réelle chance de s’assainir (cf. art. 725 s., 820 et 903 CO). Le juge dispose de ce moyen dans le régime actuel et il n’y pas lieu de changer cela.

Pour justifier ce projet de révision, on a relevé à plusieurs reprises que certains instruments de la LP méritaient d’être adaptés, notamment dans les cas de grosses faillites (Swissair). Or, l’affaire Swissair, précisément, ne fournit pas d’arguments en faveur d’une révision de la procédure de succession. Une faillite ne doit pas être empêchée à tout prix. Bien contraire, il est souvent plus utile à un nouveau départ de procéder à une « destruction créatrice » (Schumpeter) que de prendre des mesures d’assainissement de longue durée – surtout si les intérêts des créanciers sont reportées aux calendes grecques. La proposition de renforcer les droits de participation des créanciers durant la phase d’ajournement de la faillite (cf. art. 294a et 295a nouvelle LP) ne change rien à ce constat.

2. Affaiblissement de la position des créanciers
L’UDC est critique à l’égard des propositions de modifications du régime actuel. Il suffirait ainsi d’espoirs très vagues d’un assainissement de la société en difficultés pour justifier un report sine die du remboursement des créanciers.

2.1. Résiliation extraordinaire des contrats de durée
Dans ce contexte il faut également rejeter la possibilité d’une résiliation unilatérale d’accords de durée par le débiteur. Il s’agit là d’une atteinte excessive au principe de la fidélité au contrat, ce d’autant plus que la partie ayant droit à une indemnité ne peut faire valoir ce droit que dans la procédure de succession.

2.2. Inversion du fardeau de la preuve
L’inversion du fardeau de la preuve – la partie favorisée devrait prouver qu’il n’y pas eu de donation ou d’intention de privilégier quelqu’un lors du transfert de l’élément de fortune – n’est pas non plus dans l’intérêt des créanciers (cf. art. 286 al. 3 et 288 al. 2 de la nouvelle LP). La preuve d’un fait négatif n’est pas seulement contraire au système („negativa non sunt probanda »), mais elle conduit, par sa quasi-impossibilité, à une responsabilité civile de fait.

3. Questions de détail
3.1. Droit de rétention du bailleur
Cet avant-projet supprime le droit de rétention du bailleur. Le rapport relève à ce propos que le bailleur a d’autres moyens de protéger ses intérêts (financiers), par exemple par une caution ou une avance de loyer (cf. rapport explicatif). Il n’est certes pas inhabituel aujourd’hui que le dépôt d’une caution soit exigé – par exemple, trois loyers versés à l’avance. La suppression du droit de rétention inciterait cependant les bailleurs à exiger des cautions plus élevées, ce qui n’est pas dans l’intérêt de l’économie en général. Le locataire peut en effet utiliser ces fonds plus utilement, par exemple pour son entreprise. La possibilité de demander le versement anticipé du loyer est certes valable en théorie, mais elle ne se pratique guère dans le quotidien économique suisse.

Les deux propositions passent en outre à côté du fait qu’on doit parfois attendre des années avant qu’un locataire ne payant pas son loyer quitte les lieux. Cela consiste donc à forcer le bailleur à continuer de fournir des prestations alors que, par exemple, un fournisseur ne peut pas être contraint de poursuivre ses livraisons. Le droit de rétention constitue donc une compensation équitable de la position plus faible qu’occupe un bailleur par rapport à son locataire.

3.2. Privilégier les prêts d’assainissement
Le groupe d’experts a renoncé à privilégier lesdits prêts d’assainissement (prêts qui ont été accordés avant l’ouverture de la procédure de faillite dans le but d’assainir l’entreprise) en arguant du fait que l’obtention d’un ajournement de la faillite serait ainsi facilitée et que les prêts d’assainissement seraient protégés dans ce cadre (cf. rapport explicatif p. 25). L’ajournement de la procédure de faillite réduisant sensiblement la marge de manœuvre du chef d’entreprise, celui-ci tentera en général un assainissement avant l’ouverture d’une procédure judiciaire. Les chances d’obtenir de l’argent frais sont évidemment plus élevées avant la procédure de faillite si le créancier/prêteur à la garantie à ce moment-là que son engagement est protégé et qu’il ne doit pas se contenter d’un dividende en cas d’ouverture d’une procédure de faillite.

On répondra certes que le prêteur peut exiger des garanties; c’est exact, mais ce procédé bloque des fonds de l’entreprise dont celle-ci aurait justement besoin pour s’assainir. Le Conseil fédéral est donc invité à examiner la possibilité de privilégier légalement sous une forme ou une autre les prêts d’assainissement.